Les Deux Corps du roi

Essai sur la théologie politique au Moyen-Age
Essai de théorie politique médiévale par Ernst Kantorowicz.

Corps à corps.

L’été est propice ou prétexte à la lecture de grands classiques historiques et celui-ci était sur la liste depuis très longtemps déjà. Sa thématique refait surface de temps à autres dans le débat public (surtout pour ce qui est des actes du président français) et il était plus que temps de vérifier si l’usage qui en est fait est conforme à la pensée de l’auteur, ou si l’on avait affaire à une justification d’idées (pas forcément illégitimes) en utilisant l’autorité de E. Kantorowicz.

L’œuvre en elle-même est un collage de différents textes, reflété par les diversité des chapitres. Sa préface explique avec légèreté la genèse du projet, engageant notamment le lecteur à ne pas voir ce livre comme une réaction à l’avènement de théologies politiques dans la première moitié du XXe siècle (p. 13, le livre est paru en 1957 mais sa première version date de 1950) mais montrant aussi quel est l’environnement humain de E. Kantorowicz à Berkeley, entre R. Oppenheimer et E. Panofsky.

Le premier chapitre, passé la très courte introduction, commence avec le problème juridique des terres du Duché de Lancastre dans l’Angleterre des Tudors. Ces terres appartiennent au roi de manière privée et il est question de savoir si, en état de minorité, le roi d’Angleterre peut bailler des terres. Les juristes élizabéthains produisent une réponse qui développe sur l’idée de deux Corps incorporés dans une seule personne : un corps naturel et un corps politique. Mais toujours selon eux, ces deux corps sont conjoints mais pas confondus (p. 34). Ce concept utilisé par les juristes anglais de l’époque moderne (et qui est une étape dans le développement de l’État en Europe occidentale) n’est pas né avec la Renaissance mais est bien plus antérieur, prenant racine au milieu du Moyen-Age. Ainsi, si le roi finit toujours par mourir, le Roi lui ne meurt jamais.

Puis l’auteur montre une illustration du concept chez Shakespeare, principalement dans la pièce Richard II, avant, dans un troisième chapitre, de détailler les théories politiques posant le roi comme imitateur du Christ (christomimetes) dans un chapitre très iconologique. A la royauté fondée sur le Christ fait suite, chronologiquement mais aussi dans ce livre, la royauté fondée sur la loi. Le Roi devient alors « Père et Fils de Justice » (p. 143). Mais il peut être aussi la tête du corps civique, directement inspiré du corps mystique de l’Église. Sous ce problème de continuité de la puissance publique se cache aussi une conception nouvelle du temps au Moyen-Age médian, qui fait suite à l’intérêt porté à l’aristotélisme et à l’averroïsme (sixième chapitre, avec l’annualisation des impôts p. 328-329). Thomas d’Aquin ne peut, par exemple, pas totalement exclure l’existence d’un monde sans commencement (p. 320). Les théoriciens du droit en viennent à penser que « le peuple de Bologne est le même qu’il y a un siècle » et donc que ce corps politique, comme d’autres, est immortel. Et si ce corps est immortel, sa tête l’est aussi. Ergo, le roi est immortel (p. 357, en passant par l’étape impériale). E. Kantorowicz continue ses explications, analysant les théories qui font de la Couronne une personnalité juridique fictive et mineure, mais aussi les effets des théories juridiques sur l’agencement des funérailles royales tant en Angleterre qu’en France (effigie et double gisant, p. 487).

Le huitième et dernier chapitre propose une excursion du côté de chez Dante, mais du côté de sa théorie politique bien plus que chez sa Divine Comédie. Chapitre étonnant, inattendu même, qui démontre la laïcisation du concept de Chrétienté à laquelle procède Dante pour forger l’Humanité sur laquelle doit régner l’empereur en opposition au pape, dans une Rome impériale. Il en arrive à ces vers dans le Purgatoire (XXXII, 100-102, cités p. 553), qui sont tout de même stupéfiants :

Dans l’autre monde tu ne seras pas longtemps un étranger
Tu seras éternellement avec moi
Citoyen de cette Rome dont le Christ est Romain.

Dans l’épilogue enfin, et avant la bibliographie et les 274 pages de notes, l’auteur remonte encore plus loin dans le temps et donne quelques exemples dans l’Antiquité tardive de représentations (numismatiques) qui pourraient faire croire que le concept médiéval pourrait plonger ses racines de manière bien plus profondes encore.

Ce n’est pas que la lecture soit ardue. Non, elle est même très agréable. Mais nous étions très insuffisamment préparé. L’Angleterre des Tudor n’est pas notre tasse de thé, l’histoire du droit est une lacune (hors Rome, et encore) et l’arrière-plan intellectuel de la Querelle des Investitures nous est très très sombre. Aussi la lecture n’a pas pu être très critique mais a eu l’effet positif d’un dessillement. De nos très nombreuses notes, on peut extraire les très bonnes et fouillées analyses iconologiques où l’on peut décerner clairement l’influence panofskienne, quelques maximes juridiques décoiffantes « Quod non capit Christus, rapit fiscus » p. 218 par exemple ou « Imperium semper est »), l’influence du droit dans le fait que le mot patrie va signifier royaume sous Philippe le Bel (p. 279, en parallèle de sécularisations de concepts religieux tel le martyr ou le roi comme époux de l’État), ou encore les deux paradis de Dante avec ses deux guides (et son illustration à Pérouse, p. 528-530). Mais cela ne rend de loin pas justice au différents raisonnements de l’auteur à l’extrême limpidité et à ce monument de l’histoire des idées qu’est ce livre.

Une place parmi les classiques des sciences historiques qui ne lui sera jamais disputée.

(les personnes juridiques fictives sont comme des anges … 8,5)

L’origine religieuse des Droits de l’Homme

Essai d’histoire politico-religieuse de Valentine Zuber.

Parfois, il faut savoir muscler son jeu.

La proclamation de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen en 1789 (DDHC), qui avait pour but de donner une nouvelle direction au droit en France, semble avoir eu bien plus de conséquences politiques que la prise de la Bastille. Et dès sa proclamation se pose la question de ses influences : les nombreuses déclarations de droits venues d’Amérique du Nord et les œuvres de Jean-Jacques Rousseau étaient évidentes à presque tous les observateurs de la fin du XVIIIe siècle, mais la question de l’influence de la religion y est déjà très débattue, autour d’un affrontement entre tenants de la théorie positiviste contre ceux des droits naturels (p. 8).

En 1789, l’article 10 de la DDHC est celui qui définit la liberté religieuse. Chacun est libre de sa conscience et de sa pratique, dans les limites de l’ordre public (un compromis p. 20). Mais pour certains participants au débat, la formulation laisse la porte ouverte à l’arbitraire ou définit une tolérance (par essence réversible) au lieu d’une véritable liberté (premier chapitre). Si le courant « philosophique » des révolutionnaires est celui qui est encore bien en lumière de nos jours (Lafayette écrit plusieurs déclarations avant 1789, p. 48), V. Zuber se concentre plus sur l’apport protestant (sortis de la clandestinité en 1787 seulement) et sur celui du clergé dit patriote (gallican), favorable à une catholicité nationale comme l’abbé Grégoire.

Plusieurs penseurs se penchent sur l’origine des droits de l’homme (second chapitre) et le premier d’entre eux est l’homme des deux révolutions, Thomas Paine. Ce dernier voit par ailleurs la Révolution de 1789 comme la première combattant une idée et non plus un despote (p. 49) et pense que les Droits de l’Homme sont naturels et que la religion n’est dangereuse que si elle est établie par la loi (p. 51-52). Le lien avec la Réforme est assez vite fait, au point que Edgar Quinet pense que la Révolution est une seconde Réforme qui a échoué (p. 66-67). Michelet de son côté voit la Révolution comme une religion nouvelle. Tocqueville prend le contrepied, en érigeant la religion comme nécessaire à la démocratie à l’exemple des Etats-Unis (« le despotisme peut être sans foi, pas la liberté » p. 83). Pour l’auteur, d’un point de vue historiographique, la politico-religiosité de la DDHC est communément acceptée avant que ne domine à partir de la fin du XIXe siècle en France une philosophie plus républicaine des Droits de l’Homme (p. 47).

Les religions elles-mêmes réagissent à la Déclarations (ou aux déclarations, puisqu’en 1948, l’ONU vote une Déclaration Universelle des Droits de l’Homme). Le protestantisme oscille entre une adhésion politique (mythe républico-calviniste d’une Réforme française, concept important après 1870, p. 156, mais critiqué par les nationalistes vers 1900, p. 95) et une critique théologique, puisqu’une origine divine des Droits de l’Homme est difficile à mettre de côté de manière complète. Du côté catholique, l’opposition romaine est frontale et totale  et les tentatives libérales françaises y sont très mal reçues. L’affaire Dreyfus fait bouger les lignes et une sorte d’acceptation catholique, toujours partielle, se fait après 1945 (p. 248). Les droits de Dieu ont toujours la prééminence, et pour l’auteur, les années 1980 voient un retour des doctrines préconciliaires (p. 256 et p. 299 sur l’état actuel). Le chapitre s’achève avec une courte excursion en Orthodoxie (une prise en compte récente avec de nombreux caveat p. 267) et, très rapidement, dans le monde musulman.

La conclusion, après 270 pages de texte, expose la pensée de l’auteur de manière assez ouverte.

L’ouvrage est bien entendu très érudit mais les notes pourraient parfois être plus explicites (la note 26 de la p. 151, concerne un mauvais choix de date mais qui n’est pas expliquée). Le déséquilibre entre les parties (la seconde étant bien plus importante) n’est pas gênant, portant l’accent sur la réception des déclarations que sur leurs origine (démentant donc un peu le titre). La conclusion demanderait cependant une discussion approfondie, de par les choix qui sont effectués. Sur « l’intervention occidentale » (p. 279-280, le terme étant lui-même très discutable) en 2003 en Irak où les actes sapent les discours, l’auteur confond par exemple moyens militaires et de police. Mais cette conclusion a la vertu de ne pas avancer masquée, tout en étant bien démarquée du reste du texte.

Mais il faut tout de même faire le constat que dans la critique contemporaine des Droits de l’Homme (qui parle encore du texte ?), la critique religieuse est extrêmement minoritaire en France. Mais si l’on cherche bien, pas encore totalement disparue.

(le jacobinisme ne ferait que remplir le vide de la monarchie p. 99 … 7)

Roman Arbitration

Essai d’histoire du droit romain par Derek Roebuck et Bruno de Loynes de Fumichon.

Au service de la concorde civile.
Au service de la concorde civile.

Une énorme partie de la résolution des disputes dans l’Etat romain (République et Empire, y compris dans à Byzance au début du Moyen-Âge, qui sont les ères et les aires ici considérées) n’est pas le fait de tribunaux institutionnels mais d’arbitrages par un citoyen (ou parfois plusieurs) désigné par les deux parties en conflit. Ces arbitrages avaient plusieurs avantages (tout en étant limité au civil) : il n’y avait pas vraiment de perdant pouvant encourir l’infamie comme c’est le cas lors d’un procès (p. 152) et les parties décidaient de la procédure dans le contrat passé entre eux et l’arbitre, dans les limites de la loi. Il y était plus question d’équité, sans la sanction d’un procès où toute erreur de présentation se soldait par l’infamie. Mais comme ces procédures, qui parfois s’appuient sur la puissance publique au travers du préteur,  sont essentiellement privées, les documents de première main sont assez rares et les auteurs  du présent livre (Derek Roebuck est l’auteur de toute une série d’ouvrages sur l’arbitrage tout en étant professeur de droit comme le second auteur) eurent aussi à considérer un large éventail de sources.

Cet ouvrage est divisé en douze chapitres, que l’on peut répartir en trois parties. La première de ces parties est une mise en contexte, avec un prologue centré sur un papyrus découvert en Egypte, écrit en grec mais suivant le droit romain, celui d’un arbitrage rendu par Dioscoros d’Aphrodite, juriste et poète. Il montre la persistance au VIe siècle du droit romain dans une Egypte faisant partie de l’empire byzantin. Le second chapitre cherche à mettre au clair différents termes (arbitre, juge, etc.) tout en insistant sur les difficultés de traductions des textes anciens. Avant de passer aux sources elles-mêmes, les auteurs font un détour dans le troisième chapitre par l’histoire de Rome, ses institutions et la naissance de son système judiciaire tout comme les transformations de ce dernier avec la christianisation de l’empire. Clôturant cette première partie, les auteurs présentent leurs sources, avec au premier rang d’icelles le Code de Justinien, mais touchant aussi aux domaines littéraires ou techniques (architecture, arpentage), transmises par la tradition ou trouvées sur à des fouilles archéologiques.

La seconde partie est celle décrivant deux types d’arbitrages en usage à Rome, celui par bonus vir et celui dit judex arbiterve. L’arbitrage dit de bonus vir (que l’on peut traduire par bonhomme, où citoyen de bonne réputation et bonnes mœurs p. 51) n’est pas juste une médiation mais n’a pas l’appui de l’Etat. L’arbitre est choisi par les parties (il est un ami des deux parties), mais sans l’assentiment du préteur (ou tout officiel romain reprenant son rôle de direction du système judiciaire  dans la province ou le municipium). Cependant, sa décision est susceptible d’appel à Rome. Signe de son caractère commun, l’arbitrage par bonus vir a son abréviation officielle avant le premier siècle de notre ère (p. 64). Le second type d’arbitrage décrit dans cette partie est celui dit judex arbiterve. A la différence du bonus vir, l’arbitre est choisi par le préteur dans une liste d’hommes qualifiés (l’album), mais avec une procédure fixe (découlant de l’édit du préteur). Mais si les parties n’étaient pas d’accord avec le choix du préteur il leur restait toujours le choix de revenir à une procédure privée.

Et la reine de ces procédures privées, c’est celle de l’arbitrage ex compromisso (troisième et dernière partie, les chapitres sept à douze). Les auteurs procèdent avec méthode et profondeur dans ces six chapitres, abordant tout d’abord les origines de ce type d’arbitrage, le rôle du préteur (qui ne choisit par l’arbitre mais apporte caution et soutien dans la résolution la plus rapide possible du conflit) et les objets de conflits. Puis les auteurs s’intéressent au compromis entre les parties et l’arbitre dans le chapitre suivant, à qui peut être arbitre (tenu par le contrat et l’obligation de rendre une décision, mais aussi tenu par les lois et sa morale et celle de la société, p. 57) et quand le citoyen cesse de l’être. L’audience est l’objet du dixième chapitre, avec ses limites, la place des preuves et des témoins (l’arbitre ne peut convoquer des témoins, p. 160 et p. 167, à la différence du judex), sa publicité, les recours contre la fraude (l’arbitre ne reçoit aucune rémunération d’aucune sorte comme un magistrat, pas même si les deux parties se trouvaient ici aussi à égalité, p. 77), la langue employée (cela peut se faire dans n’importe quelle langue, p. 167) et les serments (surtout pour la période paléochrétienne). Après l’audience, qui n’est pas un procès (p. 162-163), l’arbitre doit rendre sa décision (c’est le onzième chapitre). Les auteurs s’intéressent à sa portée, aux éventuels appels, à sa forme mais évoquent aussi les cas particuliers de sentences impériales (puisque bien entendu, le prince peut aussi être arbitre).

Le dernier chapitre est celui de la conclusion et de l’épilogue. La conclusion revient par exemple sur la différence entre la loi et l’équité (la loi et les formules rigides à l’inverse de l’équité et de la recherche de la paix dans l’arbitrage dont on rappelle qu’il ne concerne pas les crimes). Procope, contemporain de Justinien, y est cité avec beaucoup d’intérêt (p. 195-198), avant que les auteurs ne concluent leur ouvrage sur les similarités et les différences avec la pratique actuelle de l’arbitrage (l’arbitrage moderne prohibe le lien avec les parties mais autorise par contre les accords qui concerne des désaccords futurs, p. 6, p.11 et p.201).

Le volume est augmenté d’un répertoire des sources (seules les sources latines sont reproduites), d’une chronologie, d’une bibliographie et enfin d’un mix entre un index et un glossaire.

Il y avait bien longtemps que l’on avait pas lu un livre sur le droit romain, et le plaisir a de nouveau été au rendez-vous. Les auteurs sont peut-être un brin trop critiques en ce qui concerne les sources de la Rome royale et de son droit (p. 23) et ces mêmes auteurs restent aussi des juristes. Cela se voit dans certaines imprécisions (pour ceux qui se souviennent du manuel néanmoins classique de Michel Humbert, cité parmi les grandes influences des auteurs p. XI …) : le « parti » des optimates, la différence entre pérégrins et non-citoyens (p. 25), le christianisme comme religion officielle sous Constantin (p. 27), l’édit de Caracalla en 212 ap. J.-C. (p. 164), par exemple, sont des notions assez survolées. Et quand on parle de Vitruve comme architecte de Jules César (p. 43 et p. 86) ou de, meilleur encore,  « citoyenneté féminine » (p. 25), les sourcils se haussent beaucoup … De même, le résumé d’histoire romaine (p. 24-25) est assez baroque. Pour en finir avec les points noirs, le système de citation plaçant un mot latin traduisant un mot placé devant lui après une virgule n’est pas des plus plaisant (ni même sans doute efficace).

Dès que l’on passe à l’analyse des textes, on revient en pays connu. C’est très structuré (même si cela pourrait être plus long sur le judex arbiterve), clair et avec la volonté de porter la lumière sur tous les aspects de la question. Les sources non judiciaires sont bien utilisées (Pline le Jeune comme arbitre bonus vir, p. 63, voir un peu de truculence avec Aulu-Gelle p. 68-69 comme judex) et l’épigraphie n’est pas non plus laissée de côté. Le tout se lit assez facilement dans un anglais qui ne cherche pas les effets de manche, grâce aux bases bien posées au niveau lexical au début de l’ouvrage qui font ce livre très accessible aux non-spécialistes.

La qualité générale de l’ouvrage encourage donc à aller voir les autres livres sur l’arbitrage de Derek Roebuck, en espérant que les parties historiques soient un peu meilleures …

(d’être arbitre, on ne peut être délivré presque que par la mort, l’insolvabilité ou par la prononciation de la décision … 6,5)